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《新疆政府法制》2009年第6期(总第197期)
时间:2009-05-27 00:00:00来源:

《新疆政府法制》2009年第6期(总第197期)

                     中华人民共和国刑法修正案(七)

                      中华人民共和国主席令第十号

《中华人民共和国刑法修正案(七)》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于2009年2月28日通过,现予公布,自公布之日起施行。
                          中华人民共和国主席胡锦涛
                            2009年2月28日

                   中华人民共和国刑法修正案(七)

(2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过)
一、将刑法第一百五十一条第三款修改为:“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”
二、将刑法第一百八十条第一款修改为:“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”
增加一款作为第四款:“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。”
三、将刑法第二百零一条修改为:“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
“扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,依照前款的规定处罚。”
“对多次实施前两款行为,未经处理的,按照累计数额计算。”
“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”
四、在刑法第二百二十四条后增加一条,作为第二百二十四条之一:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”
五、将刑法第二百二十五条第三项修改为:“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;”
六、将刑法第二百三十九条修改为:“以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;情节较轻的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”
“犯前款罪,致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。”
“以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的,依照前两款的规定处罚。”
七、在刑法第二百五十三条后增加一条,作为第二百五十三条之一:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”
“窃取或者以其他方法非法获取上述信息,情节严重的,依照前款的规定处罚。”
“单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。”
八、在刑法第二百六十二条之一后增加一条,作为第二百六十二条之二:“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
九、在刑法第二百八十五条中增加两款作为第二款、第三款:“违反国家规定,侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段,获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据,或者对该计算机信息系统实施非法控制,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具,情节严重的,依照前款的规定处罚。”
十、在刑法第三百一十二条中增加一款作为第二款:“单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”
十一、将刑法第三百三十七条第一款修改为:“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定,引起重大动植物疫情的,或者有引起重大动植物疫情危险,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”
十二、将刑法第三百七十五条第二款修改为:“非法生产、买卖武装部队制式服装,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”
增加一款作为第三款:“伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”
原第三款作为第四款,修改为:“单位犯第二款、第三款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。”
十三、在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一:“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。”
“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。”
十四、将刑法第三百九十五条第一款修改为:“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令该国家工作人员说明来源,不能说明来源的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的,处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”
十五、本修正案自公布之日起施行。


                      点击新的刑法修正案十个关键词

编者按:在全面修订后的第十年,我国旨在惩治各类犯罪的刑法的第七个修正案,2月28日由十一届全国人大常委会第七次会议表决通过。自公布之日起施行的这一修正案,主要内容涉及反腐败、组织传销、绑架、非法泄露个人信息等。
关键词一“身边人”受贿犯罪主体扩大配偶情人列入其中
【修正前的刑法】没有这方面的规定。
【修正案】国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑。
离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。
【解读】近年来,我国查处的领导干部受贿犯罪中,领导干部“身边人”如配偶、子女、情人参与作案的现象十分普遍。另外,一些已离职的国家工作人员,利用其在职时的影响力,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取、收受请托人财物的现象也时有发生。
根据我国修订前的刑法有关受贿罪的规定,受贿属于国家工作人员的职务犯罪,非国家工作人员不能单独构成本罪。因此,在过去的司法实践中,法院只能根据刑法总则关于共同犯罪的规定,将领导干部“身边人”作为受贿罪的共犯追究刑事责任。新的刑法修正案实施后,领导干部“身边人”可独立作为受贿罪的主体,这无疑弥补了法律的不足。
关键词二巨额财产来源不明大幅加重该罪刑罚最高刑提高至十年
【修正前的刑法】国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。
【修正案】将本罪中差额特别巨大的最高刑由五年有期徒刑提高到十年。
【解读】巨额财产来源不明犯罪社会影响恶劣。为适应反腐败斗争的需要,这次修改加重了对这类犯罪的惩处,同时,在量刑上又注意与贪污贿赂犯罪有所区别。
关键词三“老鼠仓”补充内幕交易规定维护金融管理秩序
【修正前的刑法】对利用证券、期货交易的内幕信息从事内幕交易的犯罪及刑事责任作了规定。
【修正案】金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照内幕交易罪的规定处罚。
【解读】在证券市场火爆时,曾出现这样一种情况,基金公司经过研究,决定把大量资金投到某一支股票上。但基金经理在买股票的时候自己也买了很多,并告诉他的亲戚朋友也投钱到这支股票上,提前建仓,之后提前跑掉,即通常说的“来得快,跑得也快”的“老鼠仓”。过去对此类行为,无法用修订前的刑法规定的“内幕交易罪”进行打击。新修订的刑法对这种严重破坏金融管理秩序,损害公众投资者利益的行为规定了刑事责任,有利于打击此类犯罪。
关键词四组织传销严打组织传销行为增加规定其为犯罪
【修正前的刑法】没有这方面的规定。
【修正案】组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。
【解读】目前,以“拉人头”、收取“入门费”等方式组织传销的违法犯罪活动,严重扰乱社会秩序,影响社会稳定,危害严重。在过去的司法实践中,对这类案件主要是根据实施传销行为的不同情况,分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究刑事责任。刑法此次修正,适应新形势,增加了组织、领导实施传销行为的犯罪的规定。
这一新增规定,主要是打击组织领导传销的人员,而不是普通的传销人员,因为他们也是受害者。
关键词五个人信息非法泄露个人信息可能被判三年徒刑
【修正前的刑法】没有这方面的规定。
【修正案】国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
窃取或者以其他方法非法获取上述信息,情节严重的,依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。
【解读】近年来,公民个人信息被非法泄露的情况时有发生。其源头有的竟是一些国家机关或者提供公共服务的电信、金融等单位。他们在履行公务或提供服务活动中,将获得的公民个人信息如身份证号码、电话号码、家庭住址等非法泄露,对公民的人身、财产安全和个人隐私构成了严重威胁。此次刑法修订增加这方面规定,有利于保护公民个人信息安全。
关键词六绑架罪降低绑架罪起刑点最低十年降为五年
【修正前的刑法】以勒索财物为目的绑架他人的,或者绑架他人作为人质的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。
【修正案】在上述规定中增加一档刑罚:情节较轻的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
【解读】现在的绑架犯罪已经和多年前大不相同,以前绑架者多是亡命之徒,手段也很残忍。现在绑架者很多既不“撕票”,也没有虐待行为,只要拿到钱就会放人。而修正前的刑法对绑架罪设定的刑罚层次偏少,已不能完全适应处理这类情况复杂案件的需要。这次修正,既考虑了绑架罪严重危及公民人身安全应予严惩,又考虑到实际发生的这类案件的具体情况比较复杂,因此在刑法设置上适当增加了档次。这样的规定有利于按照罪刑相适应的原则惩治此类犯罪。
关键词七偷税罪不再规定具体数额初犯可不追究刑责 
【修正前的刑法】从偷税的具体数额和所占应纳税款比例两方面对偷税罪的定罪量刑标准作了规定。
【修正案】纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
同时增加规定:有上述行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。
【解读】在经济生活中,偷逃税的情况十分复杂,同样的偷税数额在不同时期对社会的危害程度也不同。因此,有关部门建议,在刑法中对偷税罪的具体数额标准不作规定,由司法机关根据实际情况作出司法解释并适时调整。同时考虑到打击偷税犯罪的主要目的是为了维护税收征管秩序,保证国家税收收入,对初犯,经税务机关指出后积极补缴税款和滞纳金,履行了纳税义务,接受行政处罚的,可不再作为犯罪追究刑事责任,以较好地体现宽严相济的刑事政策。
关键词八未成年人盗窃组织未成年人盗窃最高可能判刑七年
【修正前的刑法】没有这方面的规定。
【修正案】组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
【解读】在一些大中城市,未成年人有组织地进行扒窃、抢夺等违法行为时有发生,他们的背后经常会有一个成年人的团伙在操纵。这种行为严重危害社会治安秩序,损害未成年人的身心健康,理应定为犯罪。
关键词九反洗钱修改完善相关措施增设单位窝藏犯罪 
【修正前的刑法】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
【修正案】增加上述犯罪的单位犯罪。
【解读】现实生活中,这类犯罪有些是单位实施的,依据现行法律无法追究单位的刑事责任。修正案增加单位犯本罪的规定,也有利于进一步完善刑法的反洗钱措施。
关键词十军车号牌盗窃部队车辆号牌最高可判七年徒刑
【修正前的刑法】没有这方面的规定。
【修正案】伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
同时,规定了此类行为的单位犯罪。
【解读】近年来,盗窃、出租、非法使用军队车辆号牌的情况时有发生。修正案增加这方面的规定,有利于维护社会管理秩序和军队形象、声誉,保障部队工作的正常进行。(法制日报记者陈丽平)


                      国务院法制办主任曹康泰谈法治政府建设
                         ——五年成效显著任务依然艰巨

2004年3月22日,国务院出台《全面推进依法行政实施纲要》,提出用10年时间“基本实现建设法治政府的目标”。转眼间,时间走过一半。
法治政府建设进展如何?“10年目标”能否实现?近日,国务院法制办主任曹康泰在接受本报记者采访时表示:5年来,法治政府建设成效显著,今后5年任务依然艰巨。
法制保障更加可靠
“依法行政工作为经济社会发展提供了可靠的法制保障。”曹康泰说,政府法制工作紧紧围绕党和国家关于改革、发展、稳定的路线、方针和政策和重大决策,为深化改革、扩大开放、加快发展、改善民生、保持稳定提供了可靠的法制保障。据了解,5年来,国务院共向全国人大常委会提交法律议案42件,制定、修订行政法规136件。
为维护法制的统一,保证政令畅通,各级政府不断加大对抽象行政行为的监督力度。5年来,共收到备案登记的地方性法规3594件、地方政府规章3300件、部门规章1196件,经审查对发现问题的323件采取了不同方式的处理。
政府职能加快转变
5年来,依法行政工作在围绕中心、服务大局中的作用越来越显著。曹康泰谈到,依法行政工作为党和国家的战略部署和重大决策扎实推进,为深化改革、推进体制机制创新服务。
各级政府严格按照《行政许可法》的规定,全面清理行政许可的依据和项目,取消和调整行政许可项目,废止和修改行政许可依据,加强对行政许可实施情况的监督检查。曹康泰认为,通过推动政府自身改革,有力地促进了政府职能转变。
行政复议是把解决群众利益诉求纳入制度化、规范化、法制化轨道的重要制度。5年来,全国共受理行政复议申请40多万件。曹康泰说,行政复议在促进社会公平正义中发挥着越来越重要的作用。
依法行政能力提高
“各级政府在应对各种重大挑战和严峻考验时,更加认识到越是工作重要,越是事情紧急,越是矛盾突出,越要坚持依法办事。”曹康泰说,各级领导干部的法治意识明显提高,政府决策的科学化、民主化、规范化程度明显提高,依法防范、化解社会矛盾的机制趋于健全,依法行政已经成为各级政府工作必须遵循的基本准则。
曹康泰表示,大量直接与广大人民群众切身利益相连的行政行为是基层政府做出的。为切实加强基层政府依法行政,国务院发布《关于加强市县政府依法行政的决定》,基层政府依法行政进程得以加速。
规范性文件纳入法治化轨道,是建设法治政府、提高依法行政能力和水平的必然要求。曹康泰介绍,国务院对此项工作高度重视并给予持续推动。各地方、各部门不断探索规范性文件的监督管理的新机制,规范性文件的管理逐渐规范化。
权利与权力走向良性互动
2008年5月1日,《政府信息公开条例》正式实施,政府信息公开的工作机制不断完善,制度体系逐步健全,公开载体更加丰富,电子政务积极推行。政府信息公开工作开局良好,已经成为各级政府施政的一项基本制度。
“人民群众成为依法行政的重要推动者,公民权利与行政权力出现良性互动。”曹康泰说:《纲要》实施的5年,是人民群众法治意识进步最快的5年,是公民权利与行政权力走向良性互动的5年。越来越多的人民群众开始将法治视为保障其自身合法权益的最佳手段,成为依法行政的重要推动力量。
公众参与,在政府立法中体现得更为明显。曹康泰介绍,党的十七大以来,国务院制定与群众利益密切相关的立法项目,坚持原则上向社会公布,公开听取意见。5年来,先后就41部行政法规草案向社会公开征求了意见。仅去年一年,就有24件行政法规草案向社会公开征求了意见。
探索建立指标体系
距离10年建设法治政府的目标只剩5年,形势逼人,时不我待。曹康泰说,既要看到贯彻落实《纲要》取得的成绩,也要清醒地认识到问题和不足,增强做好工作的紧迫感、责任感和使命感。同时,他提出三点意见:
切实加强领导。各级政府和政府部门的主要负责人作为贯彻落实《纲要》的第一责任人,要切实负起责任,一级抓一级,狠抓落实。
采取更加有力措施。各级政府和政府部门要结合自身实际,研究解决推进依法行政工作中的难点和重点问题,积极落实依法行政各项工作的责任制,采取更加有力、有效的措施,把《纲要》的贯彻落实推进到一个新的阶段。
进一步加强监督检查。各级政府和政府部门要加强对下级行政机关贯彻落实《纲要》的监督检查,积极探索建立《法治政府建设指标体系》,加大考核奖罚力度,保证如期完成《纲要》确定的目标。
(摘自《人民日报》)


                          关于地方区域立法的几点思考

我国目前实行的是中央立法和地方立法“两级制”的立法体制,中央立法主要包括全国人大及其常委会制定法律,国务院制定行政法规,国务院部委制定部委规章。地方立法主要包括省级人大及其常委会、较大的市人大及其常委会制定地方性法规,省级政府以及较大的市政府制定政府规章,民族自治地方制定自治条例和单行条例等。提升区域发展法律环境的关键是要加强区域立法。区域立法并不要求突破现行的立法体制,且涵括中央和地方两个层面。本文仅从省级人大及其常委会制定地方性法规和省政府制定政府规章的视角,研究省级行政区域内的区域立法,以便在现有的立法体制下,最大限度地发挥省级人大及其常委会和省政府在地方立法上的积极作用,达到改善地方区域法制环境之目的,促进地方经济、社会、文化等全面发展。
一、关于地方区域立法的含义
关于什么是地方区域立法,目前学界并没有给出严格的定义。孙长文、张希振、梁永强在《论地方区域立法》一文对地方区域立法是这样论述的“本文所称地方区域立法,是指省级国家权力机关依据本行政区域内的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,依照法定程序制定(包括修改、补充、废止)和批准该行政区域一定范围内具有普遍约束力的规范性文件的活动。”王泽云、石晓在《关于“区域立法”问题的探讨》一文中对地方区域立法是这样论述的:“所谓区域立法,是指省一级人大常委会针对某一方面的特殊需要,制定颁布地方性法规,在本行政区的某一特定区域施行的立法活动。”
笔者认为,地方区域立法是地方一般立法中的一种立法形式。地方一般立法的立法主体既有权力机关也有行政机关,简单的把地方区域立法的立法主体界定在权力机关是不全面的。因此,本文探讨的地方区域立法有以下几个显著的特征:
一是地方区域立法主体的法定性。是指地方区域立法的立法主体都是符合《中华人民共和国立法法》规定的有立法权的权力机关和行政机关。
二是区域立法主体的特定性。是指在有立法权的权力机关和行政机关中,本文只探讨一般省级权力机关制定地方性法规和省政府制定政府规章的活动。对于自治区立法以及特别行政区立法,以及中央权力机关和行政机关的立法本文不探讨。
三是区域立法适用范围的特定性。地方一般立法法律文件的法律效力是依立法机关管辖的行政区域范围为基础,往往覆盖立法机关管辖的整个行政区域的全部,调整的内容也是本行政区域内具有普遍的、共性的某一方面的社会关系或者经济关系。而区域立法则不同,其法律文件只是在立法机关管辖的行政区域内某一特定区域生效。这个区域不是泛指而是特定和唯一的,如《山东省南四湖流域水污染防治条例》第二条规定:“本条例适用于我省行政区域内南四湖流域的水污染防治”。其他流域的水污染防治适用于其他水污染防治的法律、法规和规章,不适用该地方性法规。
四是调整内容特殊性和针对性。由于各地在政治、经济、文化和社会生活等诸多方面既存在着共性,也存在着个性。对共性问题,立法机关可以制定在其管辖的行政区域内普遍适用的法律性文件。对于个性问题,立法机关可以针对该地区的具体情况,就该特定区域内某一方面的社会关系或者经济关系进行调整和规范。
五是地方区域立法先行实验性。地方区域立法具有先行实验性的作用。在当前社会急速转型的新形式下,新问题和新事物层出不穷。许多经济和社会关系处于不断变化之中,片面要求立法时一步到位,是不实际的。因此,对于出现的新生事物,在对全部行政区域立法的时机还不成熟的情况下,采用地方区域立法的方式,在某一特定的区域试行,经过实践取得经验后,加以补充、修改和完善,再扩大到其他区域或者全部行政区域。从这个意义上说,地方区域立法更能体现立法试验田的作用。
纵上所述,本文讨论的地方区域立法,是指省级人大及其常委会、省政府针对本行政区域内某一特定地区的某一方面特殊需要,按照立法程序制定法律规范性文件,并在本省行政区域内的某一特定区域施行的立法活动。
二、地方区域立法的现状分析
为了研究地方区域立法现状,笔者查阅了山东省地方性法规和省政府规章。从查阅的情况看,目前地方区域立法有以下几个特点:
一是从数量看,区域立法数量较少,只约占已出台的山东省地方性法规和省政府规章总数的1.3%。正因为区域立法的数量较少,所以人们往往不重视区域立法的特殊性的研究。
二是从立法主体看,区域立法主体既有省人大常委会立法,也有省政府立法。如2000年山东省人大常委会通过的《泰山风景名胜区保护管理条例》、1998年4月24日山东省人民政府令第87号发布的《山东省南部海域亲虾管理办法》等。
三是从立法内容看,地方区域立法主要集中表现在行政法、经济法、社会法三类。对民法商法、刑法、诉讼及非诉讼程序法一般不存在区域的特殊性问题,地方区域立法一般不触及。
四是从立法权限和立法程序的依据看,区域立法的主要依据是2000年3月15日第九届全国人民代表大会第3次会议通过的《中华人民共和国立法法》,2001年11月16日国务院令322号公布的《规章制定程序条例》。在我省还有2001年2月18日山东省第九届人民代表大会第4次会议通过的《山东省制定和批准地方性法规条例》,2003年2月11日山东省人民政府令第154号公布的《山东省人民政府规章制定程序规定》等。从立法程序看,目前地方区域立法的立法程序与一般立法的立法程序完全相同。
从我省地方区域立法的基本现状分析看,在目前的立法体制下,地方区域立法的数量相对不足,满足不了地方有关区域对立法的需求。笔者认为,造成这种现象的主要原因是立法程序规定欠缺造成的。
《中华人民共和国立法法》对没有立法权的权力机关及其行政机关如何展其管辖区域的立法活动没有作出明确规定。《规章制定程序条例》分总则、立项、起草、审查、决定和公布、解释与备案、附则7章。在立项一章中规定:“省、自治区、直辖市和较大的市人民政府所属工作部门或者下级人民政府认为需要制定地方政府规章的,应当向该省、自治区、直辖市或者较大的市人民政府报请立项。”,这也就是说下级人民政府在地方立法上是有向省政府报请立项的权利和资格。但是,对下级人民政府报请立项的规章,应该由谁来负责起草,该条例没有单独规定,只是规定“省、自治区、直辖市和较大的市人民政府可以确定规章由其一个部门或者几个部门具体负责起草工作,也可以确定由其法制机构起草或者组织起草。”换言之,即使下级人民政府报请立项的政府规章的起草也必须是由省政府有关部门负责具体起草,或者由省政府法制机构负责起草,或者由省政府法制机构组织起草。由此可见,没有立法权的地方人民政府是没有主动地、自主地起草省政府规章的权力和资格。笔者认为,这种报请立项与负责起草工作相分离的制度,在实践很难行得通。因为在目前的行政管理体制下,省人民政府的组成部门与市地人民政府不论在财权和事权上都是相互独立的,并且都有各自的本位利益。由省人民政府的组成部门提供人力和物力来办理本来应当由市地人民政府办理的事项的机制本身是不科学的;由省政府法制机构负责起草或者组织起草的机制,对市地人民政府来说也只能是被动的配合,不能主动积极的开展本行政区域的立法工作。
立法法和规章制定程序条例没有对市地人大及其政府(较大的市除外,下同)立法作出单独明确的规定,那么省级地方立法是否对此问题作出补充规定呢?笔者查阅了《山东省制定和批准地方性法规条例》和《山东省人民政府规章制定程序规定》。在山东省人民大表大会制定地方性法规的程序中,有资格提出地方性法规案的主体有五类:一是人民代表大会主席团;二是省人大常务委员会;三是省人民政府;四是省人大各专门委员;五是省人民代表大会代表10人以上联名。在山东省人民代表大会常务委员会制定地方性法规的程序中,有资格提出地方性法规案的主体有四类:一是省人大常务委员会主任会议;二是省人民政府;三是省人大各专门委员会;四是省人大常务委员会组成人员5人以上联名。由此可见,在这两个重要的立法程序规定中,市地人大及其政府都不是地方性法规案的提案主体,它们都没有资格提出地方性法规案。《山东省人民政府规章制定程序规定》是对《规章制定程序条例》和《山东省制定和批准地方性法规条例》的细化和补充,遗憾的是该规定对市地立法既没有补充,也没有细化。
在山东省除济南、青岛、淄博3市有立法权外,其他14个市地没有立法权。其他14个市地如何开展本行政区域内的立法活动,不论中央还是地方都没有明确规定。这种情况,不仅使人们反思:只有较大的市需要立法保障经济和社会的发展,其他的市地就不需要立法来保障吗?
三、开展地方区域立法能够有效解决是否继续审批较大的市这一难题
正如前文论述,在省级以下只有较大的市才有立法权,其他市地在立法上是没有起草权的。这种规定,容易给人们一种错觉:其他市地开展立法活动的前提就是取得立法权,而取得立法权的唯一途径就是向国务院申请批准为较大的市。诸多城市纷纷向国务院申请批准为较大的市这一现象就是明证。笔者认为,申请成为较大的市寻求城市新的发展诉求没有错,但是把取得立法权与开展立法工作捆绑在一起的立法思路值得商榷,没有取得立法权,就不能开展城市立法活动的观点值得探讨。省人民政府的工作部门也没有立法权,它们照样可以开展立法活动。对没有立法权的市地来说,能否开展立法活动的关键不是有没有立法权,而是如何通过省级人大及其常委会和省政府开展本行政区域内的立法工作问题。换一个角度也可以说,省人大及其常委会和省政府,应当充分运用自己本身的立法权,保障没有立法权的市地的立法需求。据报道,虽然诸多城市纷纷向国务院申请较大的市,但是国务院目前已经暂停审批“较大的市”。暂停审批“较大的市”的重要原因之一就是审批“较大市”的标准难以确定。笔者认为,我们姑且不论制定这一标准有无必要以及这一标准能否制定出来,假如这一标准有必要也制定出来了,随着社会的发展和时间的推移,目前没有立法权的市地迟早都会达到标准,当没有立法权的市地都达到标准时,国务院势必产生是批准还是不批准两难境地,如果不批准,不符合依法行政的要求,满足了法定的标准和条件有何理由不批准?如果批准,势必产生各市地都有立法权的。随着我国法律体系的完善,中央留给地方的立法空间会越来越小,地方立法的任务也会越来越轻,各市地都有立法权势必造成立法机构林立,重复立法现象严重,立法资源的浪费等问题。鉴于此,笔者建议,应该让国务院审批较大的市成为历史。对于没有立法权的市地立法的最佳途径是在省级地方立法上取得主动起草立法项目的权力,使其在省级地方立法上享受省直部门同等待遇。这种思路不仅能够解决市地立法需求问题,也能解决是否继续审批较大的市这一难题。
四、开展区域立法能够使地方立法更符合区域的实际的需要
在地方区域立法中,首先要各市地提出立法建议项目。把这些来自实际需要的立法项目汇总起来,就可以从中分析和掌握经济和社会关系发生的变化,明确新形势下出现的新情况新问题,更好地把握矛盾的焦点,正确的决定立法项目,增强立法工作的主动性,使地方立法更加符合地方区域改革和发展的需要。因此在各市地提出的立法项目建议的基础上,省人大常委会和省政府就可以对立法工作进行通盘的考虑,属于各市普遍反映的问题,制定全省统一适用的地方性法规或者省政府规章;属于部分市地反映的突出问题,可以考虑制定在几个市地适用的地方性法规或者省政府规章;对个别地区的突出问题,则可以考虑制定在特定区域施行的地方性法规规章,使制定的地方性法规规章更具有地方区域特色。
按照目前的立法机制,省人大及其常委会和省政府的立法项目绝大部分都是由省直部门提出的。这种立法机制可以充分保障主管部门的行业管理的立法需求,但是不能充分满足市地的立法需求。事实上,省直部门立法的关注重点与市地立法关注的重点是不完全一致的。涉及行业管理的是省直部门的关注重点,涉及城市区域的综合管理是市地关注重点。这两个关注重点各有侧重。把省直部门的立法关注重点与市地立法关注重点相结合,就能够有效的解决“部门立法”机制的不足,使我省地方立法更加全面真实的反映客观实际需要。
五、开展区域立法符合立法法的规定
《中华人民共和国立法法》第五条规定:“立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动”。立法应当反映不同群体的诉求,这个诉求自然包括下级国家机关对上级立法机关的诉求。在目前的立法体制和立法程序中,上级立法机关为了保障下级国家机关的立法诉求,主要是采用征求意见的方式。这种方式能够在一定程度上保障区域的立法诉求,但是征求意见的方式也有明显的缺点,那就是征求或者不征求意见,下级国家机关只能被动接受,不能主动出击。赋予下级国家机关一定的主动出击的权力,符合立法法规定的“保障人民通过多种途径参与立法活动”的要求。《中华人民共和国立法法》六十三条规定“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规”。笔者认为,“本行政区域的具体情况和实际需要”既包括本行政区域内的全部区域,也包括本行政区域内的局部区域。至于具体一部地方性法规或者省政府规章的法律效力在本行政区域内的什么范围适用,立法机关完全可以根据本行政区域的具体情况和实际需要来决定。可见,开展区域立法完全符合立法法的规定。
六、开展地方区域立法能够很好的解决局部利益与整体利益的关系
从某种意义上说,立法本身就是调整各种利益的关系,当然也包括调整局部利益与全局的关系。由省人大和省政府开展区域立法活动,能够很好的调整局部利益与全局的关系。首先,省人大和省政府及其工作机构都是从全省的高度观察问题和分析问题,对市地提出的立法项目能够通盘考虑,既要照顾全局利益也有照顾局部利益。其次,由省人大和省政府开展地方区域立法既能保护地方正当利益,也能克服地方的不正当利益。各市地提出的立法项目都需要省政府法制机构审查修改,提交省政府常务会议审议,是地方性法规的项目,还需要提请省人大常委会议讨论,在此过程中,始终坚持了对全局负责与对局部负责的统一,对省直部门立法项目负责与对市地立法项目负责的统一,从而达到对党负责与对人民负责的统一,能够有效地克服了部门和市地的不正当利益。
七、区域立法主要事项和内容
地方区域立法的重要性主要体现在区域立法的特殊性。区域立法的特殊性主要表现在区域立法的事项上。按照立法权限划分的话,笔者认为,地方区域立法的主要事项有三:
一是涉及跨行政区域的立法事项。例如跨行政区域的河道、湖泊,山川以及涉及几个行政区域的开发事项等,都需要由跨行政区域的共同上级立法机关进行立法。对跨市地行政区域来说就是需要由省人大或者省政府进行立法。
二是需要设定行政许可、行政处罚等事项。按照行政处罚法和行政许可法的规定,市地制定规范性文件不得设定行政处罚和行政许可。假如市地制定的规范性文件需要设定行政处罚或者行政许可的话,就可以申请出台省地方性法规或者省政府规章。由省地方性法规或者省政府规章按照立法权限设定。
三是属于省人大及其常委会或者省政府立法权限内的其他事项。如在地方区域管理中,需要作出影响公民、法人和其他组织的合法权益,或者增加公民、法人和其他组织义务的事项。国务院2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》规定,“行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”这说明在地方区域管理中,凡是涉及影响老百姓的合法权益以及增设老百姓的义务,都得通过立法解决,不能以制定规范性文件取代地方立法。
如果按照立法内容来划分的话,区域立法的内容大体上主要有以下四类:
一是法律、行政法规的实施条例或者实施办法。如根据文物保护法和历史文化名城保护条例的规定。如制定《山东省曲阜历史文化名城保护办法》
二是本地方具有特殊性的事项,不必也不可能制定法律、行政法规的,只能由地方性法规、政府规章作规定。如制定《山东省油区管理办法》
三是综合运用有关的几个法律、行政法规,有针对性解决本地方特定问题的地方性法规、政府规章。如制定《南四湖管理办法》。
四是在有些问题上,改革先在某个地方试验,制定在全省的适用的地方性法规或者省政府规章条件尚不成熟,先制定在局部区域内适用的地方性法规或者省政府规章。如制定《某市公车管理规定》
八、完善区域立法程序
一是完善区域立法计划的编制过程。立法计划的编制权是一种准立法权,因而一般由享有立法权的机关来行使。在立法实践中,立法计划往往是由立法机关的法制工作机构来具体编制,报立法机关讨论通过。在这个过程中,通行的做法是法制工作机构只征求本级政府有关部门或者本部门有关单位的意见,不征求下级人民政府及其下级人民政府有关部门的意见。从而造成立法计划编制的本身就不能全面反映社会各个方面的立法需求,更不能反映区域立法的需求。笔者建议,完善区域立法程序,首先需要完善立法计划的编制程序。将征求下级人民政府及其有关部门的意见,作为编制立法计划的法定程序。有关机关提出区域立法项目时,应当进行充分的调研、论证,形成正式的草案文本,并对草案文本的立法的指导思想、拟主要解决的问题、采取的主要措施以及立法权限等形成书面说明材料,以便立法机关的工作机构在编制立法计划时参考。
二是完善区域立法案的起草程序。在目前的财政体制下,由省政府主管部门出钱出力为某一个区域进行立法,不能说是完全不可能的事情,但至少不利于调动市地立法的积极性。为此,应该充分发挥市地在地方区域立法中起草工作的作用。实际上,市地处于区域执法的最基层,对区域的情况最熟悉最了解,同时通过20多年的政府法制建设,市地法制机构都比较健全,完全能够承担区域立法的起草的任务。
三是完善区域立法的其他程序。如审议、发布等程序中都要按照区域立法的特殊性加以完善。如在审议时,设区的市政府主要负责人应当参加会议,负责解释和说明;发布时,法律性文本还需要在区域内的主要媒体公布等。
九、完善区域立法的协调机制
所谓立法协调机制,就是为促成立法处于一种和谐、有序的状态而建立的一些制度与采取的一些方式的总称。在科学发展观的指导下,构建社会主义和谐社会,要求我们树立全面协调发展的立法观念,健全地方区域立法协调机制,提高区域立法质量。完善地方区域立法协调机制可以从下列方面着手:
一是协调确定起草单位。从目前的立法体制看,起草地方区域地方性法规草案或者省政府规章草案既可以由省政府的主管部门起草,也可以由设区的市人民政府起草,还可以由省政府法制工作机构组织起草,涉及地方性法规案还可以由省人大专门委员会来起草。具体到某一个立法项目时,立法机关到底应该确定哪个机关来起草?这就需要立法机关进行论证协调。笔者认为确定起草单位,应当掌握以下原则:其一,省直主管部门优先原则,即该立法项目,省直和市地都报请立项时,一般要确定给省直部门起草,因为确定给省直部门起草有利于起草单位与上级其他有关部门进行协调。其二,如果该立法项目,只有市地提报,一般情况下应该确定给该市地负责起草,该立法项目如果是一个综合性的法律性文件,涉及多个主管部门的职责权限的,也可以确定由立法机关的法制工作机构组织起草。
二是确定协调机关。具体说来,协调机关可以确定三个层次:
层次一:由省政府协调,具体协调工作由省政府法制机构承担。协调的主要对象是省直有关部门之间以及省直有关部门与市地之间的争议。
层次二:由市地人民政府协调。这类协调工作主要表现在跨行政区域的立法事项,以及市地政府部门之间的争议事项。
层次三:市地政府职能部门之间的协调。一部地方性法规规章草案,其内容往往涉及到两个以上行政主管部门的职责权限。凡是涉及的不同主管部门的职责权限的,市地政府职能部门之间都应当协调一致。
三是,确定协调的顺序。虽然协调机关确定三个层次,但是协调还应当有秩序的进行。根据我国的行政体制,协调顺序还是自下而上比较科学。即先由市地职能部门之间进行协调,再由市政府出面协调,最后由省政府协调。
地方区域立法涉及的问题很多,由于笔者见识所限,论述的问题难免片面和肤浅,在此恳请批评指正。 (作者:山东省政府法制办孙立新)

                     合法权益的实际存在是提出 行政复议的必备条件

                             ——新疆喀什新陆旅客运输有限责任公司诉
                         自治区交通厅不予受理行政复议案例分析

一、案情简介
2008年5月8日,新疆维吾尔自治区道路运输管理局根据新疆新南运输(集团)有限责任公司的申请,作出新国际运输2008年度06号《中华人民共和国国际道路旅客运输班线经营许可决定书》,许可其从事喀什至伊斯兰堡国际定期班车客运经营。
2008年5月16日,新疆喀什新陆旅客运输有限责任公司向新疆维吾尔自治区交通厅提出行政复议申请,要求撤销新国际运输2008年度06号《中华人民共和国国际道路旅客运输班线经营许可决定书》,新疆维吾尔自治区交通厅经审查认为,新疆喀什新陆旅客运输有限责任公司的申请复议事项不属于行政复议的范围,裁决不予受理。新疆喀什新陆旅客运输有限责任公司不服该裁决书,向乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院提起行政诉讼。
沙依巴克区人民法院认为,2007年7月25日新疆道路运输管理局针对该条线路进行招标,中标人为新疆喀什地区旅客运输有限责任公司,新疆喀什新陆旅客运输有限责任公司作为替补中标人,不服中标结果,向新疆维吾尔自治区交通厅申请行政复议,新疆维吾尔自治区交通厅受理该申请并裁决招投标无效。2008年5月8日,新疆道路运输管理局以行政许可的方式许可新疆新南运输(集团)有限责任公司从事该条线路经营,该行政行为对新疆喀什新陆旅客运输有限责任公司的权利义务将会产生实际影响,故新疆喀什新陆旅客运输有限责任公司与该具体行政行为有法律上的利害关系,有权申请行政复议。2008年9月2日,沙依巴克区人民法院判决撤销新疆维吾尔自治区交通厅不予受理裁决书,判令新疆维吾尔自治区交通厅重新作出具体行政行为。
2008年9月11日,新疆维吾尔自治区交通厅不服沙依巴克区人民法院作出的行政判决,向乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉,上诉理由是:
(一)2007年7月,新疆道路运输管理局对该条线路进行招标是一种具体行政行为,2008年5月,新疆道路运输管理局对该条线路进行行政许可,虽是同一条线路,但却是另一种具体行政行为。新疆喀什新陆旅客运输有限责任公司在招标活动中作为投标人,享有提起行政复议的权利,并不表示在另一种具体行政行为中,也当然地享有提起行政复议的权利。
(二)喀什至伊斯兰堡是一条新开辟的国际线路,新疆喀什新陆旅客运输有限责任公司并不享有该条线路的运输经营权,也没有向新疆运输管理局提出从事该条线路运输经营的申请,新疆运输管理局根据新疆新南运输(集团)有限责任公司的申请,许可其从事喀什至伊斯兰堡国际定期班车客运经营,不可能对新疆喀什新陆旅客运输有限责任公司现有的经营权产生任何影响。如果因为该条线路资源的有限性,依法授予新疆新南运输(集团)有限责任公司后,新疆喀什新陆旅客运输有限责任公司存在不能取得该条线路经营权的可能性,即可提出行政复议申请的话,那么整个喀什地区的运输企业,全疆乃至全国的运输企业都可以提起行政复议申请,显然行不通。
(三)一审法院引用的《中华人民共和国行政复议法》第二条的内容是“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,向行政机关提出行政复议申请,行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定,适用本法。”该条规定的是行政复议法的适用范围,而不是行政复议案件的受理范围,《中华人民共和国行政复议法》第六条才是行政复议案件的受理范围,法律适用范围和案件受理范围是两个截然不同的概念。
(四)一审法院引用的《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第(二)项的内容是“申请人与具体行政行为有利害关系”,新疆喀什新陆旅客运输有限责任公司并不拥有喀什至伊斯兰堡国际线路的经营权,也没有就该线路向新疆运输管理局提出过申请,新疆运输管理局根据新疆新南运输(集团)有限责任公司的申请,许可其从事喀什至伊斯兰堡国际定期班车客运经营与新疆喀什新陆旅客运输有限责任公司没有利害关系,新疆喀什新陆旅客运输有限责任公司也可以提出申请,至于能否受理或能否获得批准则是另一回事,如果不服,可以提出行政复议申请。
二、律师分析意见
本案争议的焦点是,新疆维吾尔自治区道路运输管理局根据新疆新南运输(集团)有限责任公司的申请,许可其从事喀什至伊斯兰堡国际定期班车客运经营,新疆喀什新陆旅客运输有限责任公司有无权利提出行政复议申请。
《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十七条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益提出行政复议申请,除不符合行政复议法和本条例规定的申请条件的,行政复议机关必须受理。”第二十八条规定:“行政复议申请符合下列规定的,应当予以受理:
(一)有明确的申请人和符合规定的被申请人;
(二)申请人与具体行政行为有利害关系;
(三)有具体的行政复议请求和理由;
(四)在法定申请期限内提出;
(五)属于行政复议法规定的行政复议范围;
(六)属于收到行政复议申请的行政复议机构的职责范围;
(七)其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请,人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。”
根据上述法律规定,行政复议机关受理行政复议案件,首先需要对下列内容进行审查:(一)行政机关是否作出了具体行政行为;(二)申请人的合法权益是否实际存在;(三)具体行政行为和合法权益之间有无联系。也就是说,申请人与具体行政行为之间有无利害关系是行政复议机关受理行政复议案件时,需要审查的一项重要内容。
新疆喀什新陆旅客运输有限责任公司针对新疆维吾尔自治区道路运输管理局根据新疆新南运输(集团)有限责任公司的申请,许可其从事喀什至伊斯兰堡国际定期班车客运经营这一具体行政行为,提出行政复议申请,自治区交通厅经过审查,认为新疆喀什新陆旅客运输有限责任公司不是该具体行政行为指向的对象,并且该条线路是新开辟的一条国际线路,因此不存在侵犯其合法权益的问题。也就是说,新疆喀什新陆旅客运输有限责任公司与该具体行政行为没有利害关系,据此决定对其行政复议申请不予受理。新疆喀什新陆旅客运输有限责任公司不服,遂提起行政诉讼。本案主审法官认为,行政复议法和行政诉讼法关于适合原告的原则是一致的,即以公民、法人或者其他组织主观上认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益作为判断行政诉讼原告资格的一个条件,并认为新疆维吾尔自治区道路运输管理局许可新疆新南运输(集团)有限责任公司从事喀什至伊斯兰堡国际定期班车客运经营这一具体行政行为,虽然没有侵犯新疆喀什新陆旅客运输有限责任公司的合法权利,却侵害了其合法利益,因此存在法律上的利害关系。笔者对此观点持不同意见。具体分析如下:
(一)申请人的主观“认为”不能成为判断行政复议申请人资格的一个条件
“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益”,这句话里有三个方面的内容,第一个是主体方面的内容,即“公民、法人或者其他组织”和“行政机关”;第二个是主观方面的内容,即“认为”;第三个是客观方面的内容,即“具体行政行为”和“合法权益”。行政复议机关受理行政复议案件,审查公民、法人或者其他组织是否具备行政复议申请人的资格,只能从主体方面和客观方面进行审查,不能从主观方面进行审查,因为主观方面的东西无法把握和衡量,况且公民、法人或者其他组织提出行政复议申请,就是主观上认为行政机关的具体行政行为侵犯了其合法权益,否则不会提出行政复议申请。如果将主观方面的内容作为审查复议申请人资格的标准,这一标准实际也就完全没有必要存在。因此主观方面的“认为”不能作为判断行政复议申请人资格的一个条件。判定公民、法人或者其他组织是否具备行政复议申请人资格,只能从主体方面和客观方面进行审查,重点审查具体行政行为是否实施(包括不作为),合法权益是否实际存在,具体行政行为和合法权益之间有无联系,也就是说重点审查申请人与具体行政行为有无利害关系。
《行政复议法》及《行政复议法实施条例》均规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以提出行政复议。在这里为什么要使用“认为”这个词,因为行政机关的具体行政行为是否侵犯其合法权益,必须经过审理后方可确定,在未经审理之前,只要公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,就可提起行政诉讼,而不管其“认为”正确与否。经过审理之后,如果其认为是正确的,则撤销或变更具体行政行为;如果其认为是错误的,则维持具体行政行为。由此可见,公民、法人或者其他组织的主观“认为”不能作为判定其是否具备行政复议申请人资格的一个条件。判定公民、法人或者其他组织是否具备行政复议申请人资格的标准只能是客观存在的、可以即时衡量的东西。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第(二)项的规定“申请人与具体行政行为有利害关系”,就是判定公民、法人或者其他组织是否具备行政复议申请人资格的一个重要条件。对此,可以参考《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定,即“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。”该解释给公民、法人或者其他组织的范围做了限定,即与具体行政行为有法律上利害关系,不是任何人主观“认为”,就可以提起行政诉讼。
本案主审法官认为,只要公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,提出行政复议,不管其和具体行政行为之间是否有利害关系,行政复议机关都必须受理。这种观点显然是脱离现实的。尽管其出发点是好的,希望对具体行政行为不满意的公民、法人或者其他组织都可以参加复议,但由于行政复议的力量有限,根本无法实行,况且也不符合《行政复议法》及《行政复议法实施条例》的有关规定。
(二)只有行政相对人才可以提出行政复议申请
什么是行政相对人,有狭义和广义两种解释。狭义的解释认为只有具体行政行为直接指向的人,即法律文书中载明的当事人才是行政相对人。广义的解释认为除了具体行政行为直接指向的人,即法律文书中载明的当事人之外,其他与具体行政行为有利害关系的人也是行政相对人。
《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条规定:“提起诉讼应当符合下列条件:(一)原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织;”第二十七条规定:“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。”根据上述规定,司法实践中,有人对行政相对人采用狭义解释,认为只有具体行政行为直接指向的人才是行政相对人,其他人属于第三人。产生这种情况的主要原因是属于对法律规定的误解,没有真正了解立法的本意,《行政诉讼法》第四十一条的立法本意,并不是说只有具体行政行为直接指向的人才可以作为原告,而是说只要认为其合法权益受到侵害的人都可以作为原告提起诉讼。第二十七条的规定主要是针对与具体行政行为有利害关系的人,在他人已经提起行政诉讼时,由于不能再单独起诉,可以作为第三人参加诉讼,实际上是一种补救措施。鉴于司法实践中存在这种误解,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条对此做了明确解释,即“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。”这样就从司法审判上,对行政相对人做了广义的解释,但同时也限定只有与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织才可以依法提起行政诉讼。
《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定:“行政复议申请符合下列规定的,应当予以受理:(二)申请人与具体行政行为有利害关系;”根据该规定,《行政复议法实施条例》对行政相对人也是采取广义的解释,因此与具体行政行为没有任何利害关系的人不是行政相对人,不能提出行政复议申请,只有行政相对人才可以提出行政复议申请。
(三)申请人的合法权益必须实际存在方可提出行政复议申请
《行政诉讼法》、《行政复议法》及相关的法规和解释,都使用了“合法权益”一词,为什么不能仅仅使用“合法权利”或“合法利益”呢?这是因为权利和利益紧密结合,不可分离,具体行政行为侵犯合法权利的同时,也侵犯了合法利益,反之亦然,只不过在有些情况下,两者有主次之分。只侵害权利,不侵害利益;或只侵害利益,不侵害权利,在理论上讲得通,但在现实生活中,这种情况不存在。
新疆维吾尔自治区道路运输管理局根据新疆新南运输(集团)有限责任公司的申请,许可其从事喀什至伊斯兰堡国际定期班车客运经营,新疆喀什新陆旅客运输有限责任公司认为该具体行政行为实际剥夺其经营该条线路的可能,侵犯其经营该条线路的合法权益,提出行政复议,那么新疆喀什新陆旅客运输有限责任公司是否有权申请行政复议,关键是要看其和该具体行政行为之间有无利害关系,其和该具体行政行为之间有无利害关系关键是要看其合法权益是否实际存在。由于我国的道路运输采取经营许可制度,只有向道路运输管理部门提出申请,才有可能取得该条线路的经营许可,然后才能拥有该条线路的经营权,有了经营权才有可能获得该条线路的经营收益。新疆喀什新陆旅客运输有限责任公司并没有向新疆维吾尔自治区道路运输管理局提出从事该条线路运输经营的申请,因此也就不可能取得该条线路的经营权,更不可能获得经营收益,其在该条线路上的合法权益并不存在,实际上也就不会产生合法权益被侵害的可能。
综上,笔者认为,自治区交通厅认为新疆喀什新陆旅客运输有限责任公司和该具体行政行为之间没有利害关系,其不是适格的申请人,决定对其行政复议申请不予受理,该决定适用法律是正确的。(作者:新疆同源律师事务所薄智全) 


              从行政复议案看行政机关存在的 行政执法中的问题(下)

编者按:今年的《新疆政府法制》第3期,刊登了陕西省政府法制办在办理行政复议案件工作中,针对行政机关在重大的行政管理活动和日常的行政执法等方面存在的一些较为突出问题的行政复议典型案例上半部分,现就下半部分刊发,进一步供大家交流和学习。
案例一:张某请求撤销B市政府审批土地件并要求赔偿经济损失行政复议案
〔案情〕陕西物华天宝实业集团有限公司(以下简称实业集团公司)工商注册登记地在A市。陕西物华天宝置业发展有限公司(以下简称置业发展公司)工商注册登记地在B市,股东为张某和王某二人,张某出资额占公司注册资本百分之五十一,王某出资额占公司注册资本百分之四十九。实业集团公司与置业发展公司的法定代表人均由王某担任。
2006年12月8日,B市政府土地统征中心经B市政府批准,发布了国有土地使用权挂牌出让公告,挂牌出让涉案宗地,面积253.86亩,竞买保证金为800万元。12月22日,实业集团公司以挂牌出让方式取得该宗土地的国有土地使用权,成交价款为8551.33万元。同时,实业集团公司向B市政府土地统征中心出具说明,请求将该宗地的土地出让手续办理到具有房地产开发资质的置业发展公司名下。12月29日,B市国土资源局与实业集团公司订立了《国有土地使用权出让合同》,该合同约定将该宗地的国有土地使用权出让给实业集团公司。而后,置业发展公司吸收张某为公司股东(现金出资购买公司股权),并借给公司若干数额款项。
2007年7月12日,省政府作出《关于B市2006年度三批次农用地转用和土地征收的批复》,同意将B市土地利用总体规划确定的城市建设用地规模范围内新城街道办事处有关村组20.4509公顷土地转为建设用地并依法征收为国有,要求B市政府按照国家法律、法规的规定及城市、村镇规划确定的土地用途和要求依法批准供地。7月23日,B市政府土地统征中心就涉案宗地国有土地使用权履约付款等问题与置业发展公司达成一致,同意置业发展公司按照合同交清一、二期付款后,市土地统征中心负责给置业发展公司办理《国有土地使用证》。8月20日,置业发展公司就涉案宗地缴纳了2475.67万元,与此同时,B市政府就实业集团公司先前缴纳的1800万元更改为置业发展公司缴纳,三次共计4275.67万元。而后,B市政府土地统征中心同意将涉案宗地国有土地供给置业发展公司,并进行土地登记。9月6日,B市政府作出《关于陕西物华天宝置业发展有限公司受让国有土地使用权的批复》,同意将涉案宗地253.86亩国有土地使用权出让给置业发展公司,并就出让的国有土地使用权给置业发展公司颁发了《国有土地使用证》。11月2日,B市政府作出《关于收回下达给陕西物华天宝置业发展有限公司B市土批字〔2007〕46号批复的通知》,以下达给置业发展有限公司土地使用权单位名称与国有土地使用权招拍挂成交确认书土地使用权单位名称不一致为由,决定收回并注销《关于陕西物华天宝置业发展有限公司受让国有土地使用权的批复》。11月8日,实业集团公司向B市国土资源局申请,要求更正涉案宗地的国有土地使用权人。11月12日,B市政府基于实业集团公司的申请,作出了《关于陕西物华天宝实业集团有限公司受让国有土地使用权的批复》,同意将涉案宗地国有土地使用权拍卖出让给实业集团公司。
B市政府做出收回置业发展公司国有土地使用权的决定后,在置业发展公司以及其法定代表人不愿主张权利的情形下,公司的大股东张某向复议机关申请行政复议,请求撤销B市政府作出《关于收回下达给陕西物华天宝置业发展有限公司B市土批字〔2007〕46号批复的通知》和《关于陕西物华天宝实业集团有限公司受让国有土地使用权的批复》的具体行政行为,并要求B市政府赔偿其3000万元经济损失。
〔审理〕复议机关审查认为,招拍挂国有土地使用权的标的应为国有土地,且应符合城市规划确定的用途。在省人民政府尚未批准涉案宗地中的农用地转为建设用地和集体所有土地依法征收为国家所有的情况下,B市政府就已批准该市土地统征中心挂牌出让涉案宗地,并且确认成交,收取土地出让金。B市国土资源局也与国有土地使用权竞得者实业集团公司订立了《招标拍卖挂牌国有土地使用权出让合同》,开始合同的履行。因此,认定B市政府作出的《关于陕西物华天宝置业发展有限公司受让国有土地使用权的批复》、《关于收回下达给陕西物华天宝置业发展有限公司B市土批字〔2007〕46号批复的通知》、《关于陕西物华天宝实业集团有限公司受让国有土地使用权的批复》等批准文件不具有法律效力,作出了确认B市政府行政行为违法,并责令B市政府依法收回涉案土地重新处理的复议决定。另对张某提出的B市政府应赔偿其个人3000万元经济损失的请求,因涉及公司股东之间的投资、股权以及借款等民事法律关系问题,不属于行政复议的审查范围,未予支持。
〔评析〕
一、张某申请行政复议的主体资格问题。
在本案的受理阶段,对只具有置业发展公司大股东身份的张某能否以个人名义申请行政复议存有不同意见。本案中,B市政府收回置业发展公司国有土地使用权并出让给实业集团公司,当时两公司的法定代表人同为王某一人担任,因为特殊的利益关系,王某不愿代表置业发展公司提出行政复议申请维护公司合法权益。基于上述事实,作为置业发展公司控股股东的张某,以个人名义就B市政府作出的具体行政行为申请行政复议并不违反法律规定,且符合“公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益,可以申请行政复议”的规定和行政复议法的立法精神。所以,在符合其他受理条件的情况下,复议机关认定张某具备申请行政复议的主体资格,受理了其提起的行政复议申请。
二、B市政府土地管理工作中存在的问题。
(一)超越职权批准占用土地。越权无效是一项基本的行政法原则,其要求行政机关必须在法定权限范围内实施行政管理行为。我国现行《土地管理法》第4条规定“国家实行土地用途管制制度”,确立了以土地用途管制为核心的新型土地管理制度,将土地利用总体规划审批权、农用地转用和土地征收审批权、土地利用年度计划控制权等集中在中央政府和省级政府,同时将执行性的权力下放到市县政府,以保证最严格的土地管理政策的实现。第44条规定“建设占用土地,涉及农用地转为建设用地的,应当办理农用地转用审批手续。”本案中在未经省人民政府批准将涉案农用地转为建设用地及集体用地征收为国有的情况下,B市政府就超越法定职权,违反法定程序,非法批准出让土地。B市政府在土地管理工作中的违法行为,使“土地用途管制制度”及“最严格的土地政策”在该地区的执行打了折扣。
(二)出让土地审批工作任意作为。召开建设用地审批会议进行集体会审,本是规范土地出让工作的有效措施。而本案中B市政府2007年9月6日作出的《关于陕西物华天宝置业发展有限公司受让国有土地使用权的批复》和2007年11月12日作出的《关于陕西物华天宝实业集团有限公司受让国有土地使用权的批复》,同是经2007年8月31日召开的建设用地审批会议决定。结合本案B市政府出让涉案宗地的事实,即就是说该市政府的同一次建设用地审批会议,作出了将同一宗地同时出让给两家具有独立法人资格的公司的荒唐决定。B市政府的建设用地审批工作会议歪曲了规范土地出让工作的目的,与国家依法批准供地原则相悖,给土地出让工作制造了诸多的混乱。
(三)土地出让金的管理工作混乱。土地出让金收益对于缺乏资金的地区的经济发展弥足珍贵,各地都应依照国家关于土地出让金方面的规定进行规范管理,倍加珍惜此项收益。而本案中,土地出让金管理混乱。B市政府为了作出《关于陕西物华天宝置业发展有限公司受让国有土地使用权的批复》,将涉案宗地出让给置业发展公司并进行土地登记,相关管理部门未经任何确认程序,直接涂改土地出让金票据,将实业集团公司缴纳的1800万元土地出让金票据更改为置业发展公司缴纳。后来,为了注销《关于陕西物华天宝置业发展有限公司受让国有土地使用权的批复》,更正涉案宗地的所谓国有土地使用权人,作出《关于陕西物华天宝实业集团有限公司受让国有土地使用权的批复》,将国有土地使用权出让给实业集团公司,又采取同样方式,在已经涂改的土地出让金票据上再次涂改。这样违反管理规定的工作方式,人为地使土地出让金存在巨大的安全风险。
这例复议案中反映出涉案的行政机关在土地管理中存在较大问题,工作中重实体、轻程序的倾向严重。这种与法律原则相悖的错误做法,导致了超越法定职权,严重违反法定程序的具体行政行为的产生。行政机关作出具体行政行为时应当尽量克服重实体、轻程序的思想,在行政管理活动中作到实体和程序并重,才能保证行政管理活动的合法性与合理性。(编写:陕西省政府法制办行政复议处干部苏建武)

案例二:妇幼保健院不服技术监督局作出的《行政处罚决定书》申请复议案。
〔案情〕2007年7月12日、7月24日,技术监督局分别对妇幼保健院正在使用的床上用品及婴儿用品质量进行了执法检查,抽取了样品,委托纤维检验局进行检验。经检验,所查被罩产品PH值超标、被胎产品为二类棉短绒,被胎产品为纤维制品下脚料再加工纤维,均为不符合生活用絮用纤维制品。9月6日技术监督局局以妇幼保健院使用不合格被罩产品和不符合国家标准棉被产品为事实理由,依据《产品质量法》第49、62条的规定,作出了“停止使用产品;没收违法使用不符合国家标准的棉被102床;处违法使用棉被货值金额18600元罚款”的《行政处罚决定书》。妇幼保健院收到《行政处罚决定书》后,向复议机关提出行政复议。妇幼保健院认为其所使用的棉被是从合法的经营机构购得、有正式发票及其他合格标识,且其是医疗机构,只能从内外包装、有无合格证等一般经验去判断商品是否合格。第62条规定的适用对象是“服务业”,对没收违法使用不符合国家标准的产品及罚款处罚的适用条件是“知道或者应当知道所使用的产品属于本法规定禁止销售的产品”,申请人不知道也无法知道自己所使用的产品属于本法禁止销售的产品,被申请人又没有证据证明申请人的行为符合第62条规定的”知道或者应当知道“的情形,故而不能适用该法第49条、62条规定对申请人进行处罚,被申请人适用法律依据错误,要求复议机关撤销技术监督局作出的《行政处罚决定书》。
〔审理〕复议机关审查后认为,技术监督局认定妇幼保健院使用了不符合生活用絮用纤维制品的主要事实清楚,证据确凿,作出的《行政处罚决定书》程序合法,但在处罚时,适用法律依据存在问题。在复议机关做出行政复议决定前,技术监督局主动纠正了错误的处罚决定,申请人撤回申请,案件做终止决定结案。
〔评析〕
一、关于行政处罚依据问题。
妇幼保健院使用不合格产品提供服务,对患者构成了危害的客观事实,违反了《产品质量法》,应当依法予以处罚。本案争议焦点在于法律依据的适用。《产品质量法》第62条规定:“服务业的经营者将本法第四十九条至第五十二条规定禁止销售的产品用于经营性服务的,责令停止使用;对知道或者应当知道所使用的产品属于本法规定禁止销售的产品的,按照违法使用的产品(包括已使用和尚未使用的产品)的货值金额,依照本法对销售者的处罚规定处罚”。该条规定了两个情节,一是经营者在主观上不知的情况下将本法禁止销售的产品用于经营性服务的,主管部门应当责令停止使用;二是经营者主观上已经知道或者客观上应当知道所使用的产品属于本法禁止销售的产品的,主管部门应当没收违法使用的棉被、罚款。行政复议中被申请人负举证责任,在行政复议期间被申请人未能提供申请人”在知道或应当知道”的情况下使用不合格产品的证据,显然不应当适用第二种情形,被申请人在适用法律上存在错误。
按照行政复议法实施条例第47条第1项规定,原具体行政行为认定事实清楚,证据确凿,程序合法,但明显不当或适用依据错误的,行政复议机关可以决定变更。
二、本案中反映出行政执法人员在行政执法过程中对自己所管领域的法律法规学习不深刻,理解不到位,以致执法犯法。
行政执法依据是行政执法行为借以成立的依据,它是衡量行政执法主体的行政行为是否合法有效适当的尺度。行政执法依据包括行政执法的法律依据和事实依据。事实依据是指做出行政执法行为所依据的法律法规规章规定的,能引起行政法律关系产生、变更、消灭地客观事实。事实依据,不是纯粹的客观事实,而是法律事实。行政执法的法律依据是指行政执法行为借以成立的行政法律规范。行政执法适用法律依据错误,是指行政机关实施具体行政行为时,依据了不相适应的法律或条款,其具体表现为适用法律条款错误、适用法律对象错误等形式。本案即属于行政机关在作出具体行政行为时,因对法律理解错误而对不该适用的法律对象进行了处罚。行政机关一定要加强对行政执法人员的法律知识培训,提高执法人员法律素养,规范执法行为,避免在执法过程中凭空想象,主观臆断,违法执法,防止和减少行政争议的发生。(编写:陕西省政府法制办行政复议处干部张薇)